*Por Diogo Telles Akashi
Foi sancionada nesta quinta-feira, 1º de abril de 2021, pelo presidente Jair Bolsonaro, a Lei nº 14.133, que estabelece as regras da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em substituição à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/11), que serão revogadas.
Composto por 194 artigos, e após os 26 vetos presidenciais, o texto sancionado estabelece as normas gerais que serão aplicadas a toda Administração Pública direta, autárquica e fundacional de todos os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), incluindo os Fundos Especiais e as Entidades Controladas, exceto Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, que continuam a ser regidos pela Lei nº 13.303/2016.
Pelas regras anteriores, a modalidade da licitação era definida ou pelo valor estimado da contratação ou pela natureza do objeto. A partir de agora, o que define a modalidade de licitação é apenas a natureza do objeto. A Lei mantém as modalidades já existentes de concorrência (bens e serviços especiais), pregão (bens e serviços comuns), concurso (trabalho técnico, científico ou artístico) e leilão (alienação de bens móveis ou imóveis), e traz uma nova modalidade, o diálogo competitivo (situações complexas que exigem soluções inovadoras). Ficam extintas as modalidades de convite, tomada de preço e RDC.
A Nova Lei traz algumas mudanças importantes para os casos de dispensa de licitação, como o baixo valor, que passa a ser de 100 mil para obras e serviços de engenharia e para serviços de manutenção de veículos automotores (nova hipótese) e 50 mil para compras e outros serviços. Já nos casos de emergência e calamidade pública, pode haver contratação direta com prazo máximo de 1 (um) ano de duração.
As fases de licitação na Nova Lei seguem o que já era praticado anteriormente na Lei do Pregão, com a chamada “inversão das fases”. Pelo novo texto, o processo de licitação deve seguir as seguintes fases: preparatória (planejamento interno), divulgação do edital (10 dias úteis para serviços comuns), apresentação de propostas e lances, julgamento, habilitação, recursos, homologação. Pelo texto sancionado, a fase da habilitação ocorrerá somente após o julgamento das propostas, com fase única de recurso, o que possibilitará a redução do tempo e do trabalho do gestor público, uma vez que este não será mais obrigado a avaliar a habilitação daqueles que não vão firmar contrato com o Poder Público.
Consta da Nova Lei que as licitações devem ocorrer, preferencialmente, de forma eletrônica, havendo também a determinação para criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), um website para centralizar a divulgação de processos licitatórios na União, nos estados, no DF e nos municípios. O objetivo é criar um banco de dados sobre compradores e fornecedores e para dar mais transparência aos procedimentos. Esse portal será gerido por um comitê composto por representantes dos entes federados.
Serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra
A Nova Lei inova ao trazer regramento jurídico específico para “serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra” que são aqueles cujo modelo de execução contratual exige que os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços.
Em tal hipótese, fica proibido que o contratado compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos, sendo permitido ao contratante que fiscalize a distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
Nas licitações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra o critério de reajustamento de preços para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro será por “repactuação”, mediante solicitação do contratado acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, ou ao acordo, convenção coletiva ou dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano.
Mas a grande e benvinda novidade sobre o reajustamento de preços é que o prazo para resposta ao pedido de repactuação será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação. A repactuação de preços previstos no próprio contrato poderá ser realizada por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo.
Contudo, a Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade, sendo vedado ainda disposições que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
Nas contratações de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
Para fiscalização da execução contratual, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, a comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao registro de ponto, recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário, comprovante de depósito do FGTS, recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional, recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato, e recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva.
Não obstante, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração poderá exigir, desde que prevista no edital ou em contrato, a prestação de caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas, condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato, efetuar o depósito de valores em conta vinculada impenhorável, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado, e estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
Outras novidades importantes ficam por conta da possibilidade de arbitragem para solução de conflitos, das mudanças em crimes licitatórios, dentre eles o de pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade fora das hipóteses legais, a criação de hipótese de prioridade de tramitação para processos judiciais sobre licitações e contratações públicas, e o veto presidencial à exigência de publicação de extrato de edital em jornal diário de grande circulação.
A Nova Lei entra em vigor na data de sua publicação, mas as leis revogadas ainda permanecerão válidas pelo prazo de 2 (dois) anos, regulando os atos praticados sob sua vigência e permitindo a adaptação dos gestores públicos ao novo modelo.
*Diogo Telles Akashi é advogado da Cebrasse – Central Brasileira do Setor de Serviços.
