EMPRESAS QUE PARTICIPAM DE LICITAÇÕES DEVEM PREVER O IMPREVISÍVEL?
Aparentemente é o que decidiu um Tribunal Federal de Recursos no caso abaixo, que pode ser lição para qualquer empresa de terceirização de serviços.
Uma empresa de segurança participou e ganhou licitação para enviar vigilantes a um imóvel da União onde eram guardados inflamáveis. Posteriormente, os vigilantes destacados para o local foram à Justiça Federal (julga casos que envolvem interesses da União), que reconheceu o direito de todos receberem adicional de periculosidade.
A empresa pleiteou a União o reequilíbrio contratual, diante do novo ônus. O juiz de 1º instância deferiu, pois do edital chamando à licitação não constava a periculosidade do local – uma omissão fundamental para cálculo de custo, tanto que o edital posterior já veio com essa previsão. O tribunal reformou a decisão do juiz, afirmando que era obrigação da empresa prever esse ônus, que ele era previsível e devia ser colocado no cálculo de seus custos. Diz ainda que a empresa, não o prevendo, pôde oferecer preços menores que os concorrentes que, mais cautelosos, o fizeram.
Trata-se de uma questão complexa, com onde estão presentes vários fatores imponderáveis ou de difícil ponderação. Para ser admitida, a periculosidade, antes de lei que a estendeu a todo o setor de vigilância e no momento, pode acontecer com, por exemplo, empresas de limpeza, varrição etc., é preciso que haja a reclamação pelos trabalhadores ou seus sindicatos; é preciso que haja um laudo pericial a reconhecendo; é preciso que juiz e tribunal a confirmem.
Pode haver discussões sobre o percentual e os locais, as horas onde ocorre a periculosidade. Depois, há o direito de a empresa discutir sobre a partir de que data se deve pagá-la, direito da empresa: retroativa ao início da prestação de serviços? Ao início da ação judicial? Após a decisão?
Quando da lei instituindo a periculosidade, discutiu-se por mais de um ano quando ela devia ser aplicada: se quando foi sancionada e publicada ou a partir da regulamentação pelo Ministério do Trabalho. Ao final, contra campanha nacional dos sindicatos, onde não faltaram greves e dissídios, venceu esta última previsão. Mas nem a essa foi fácil de chegar.
Como advogados do sindicato patronal de São Paulo, pedimos dissídio de greve no 2º TRT e a decisão foi favorável aos trabalhadores, e o pagamento deveria ser após a lei ter sido publicada.
Apelamos ao TST, que anulou a decisão e deu outra, afirmando que a lei só valeria após a regulamentação pelo Ministério.
Nesse meio termo, diversas empresas já estavam pagando o adicional por imposição de liminares obtidas pelos trabalhadores. Há casos em que após alguns pagamentos, a liminares tinham sido derrubadas. Enfim, como dizer que há previsibilidade, pelo menos em caso como esse?
Parece-nos que o Tribunal que deu a decisão abaixo foi, pois, injusto. Dificilmente uma empresa irá aumentar sua proposta em licitação com adicionais ainda não pagos a uma categoria. Dificilmente irá gastar com laudos técnicos sobre o local onde irá prestar serviço. Colocar um adicional ainda não pago, mas discutível, nos cálculos, é cair fora da disputa.
Pode-se concluir, no entanto, que o empresário tem que ponderar fatos difíceis de prever ao participar de licitação. Não inserir um possível custo, pode resultar em um risco.
E sem dúvida, mais uma vez se conclui que, em matéria de direitos trabalhistas, o país é mesmo um poço sem fundo de insegurança jurídica. A empresa que vence licitações tem os adicionais e mais algumas dezenas de imponderáveis a serem calculados. Deve, portanto fazer diversas projeções de resultados no seu balanço, umas prevendo lucros, outras prejuízos.
Precisa, além do departamento de cálculos, uma bola de cristal que prevê o futuro.
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