Por Diogo Telles Akashi*
Como não fazer nada pode ser uma postura arriscada em uma estratégia tributária? Este é um tema que os grandes empresários têm refletido bastante nos últimos meses, principalmente após as últimas modulações de efeitos nas decisões do STF. A preservação dos interesses e créditos de empresas que se anteciparam nas oportunidades tributárias passa um sinal claro de qual caminho trilhar em busca da segurança, e não fazer nada significa assumir um risco alto e desnecessário.
Vejamos o exemplo de duas grandes companhias do varejo, que detêm fatia relevante do mercado, mas que operam em um mercado altamente competitivo em margens e preços: Via Varejo/Casas Bahia e Magalu.Para reduzir seus custos, além da eficiência operacional e das negociações com fornecedores, pesa no orçamento a linha de encargos tributários. E a extensa controvérsia em termos de bases de cálculo, alíquotas e interpretações sobre não-cumulatividade abre inúmeras oportunidades de economia e recuperação.
Em termos de teses tributárias, um possível cenário é a Via Varejo e a Magalu não fazerem nada. Ainda que deixem dinheiro na mesa, o resultado é neutro. Ambas vão suportar uma maior carga tributária, mantendo suas margens e participação de mercado. Por outro lado, se a Via Varejo se antecipa e consegue economizar ou recuperar alguns bilhões de reais em créditos tributários, e a Magalu não faz nada, é provável que esta última perca competitividade e participação de mercado.Agora, se as duas iniciarem a discussão, o efeito também será neutro entre elas. Curiosamente, ambas recuperaram valores próximos de PIS e Cofins com a “tese do século”: Via Varejo = R$ 1,4 bilhões e Magalu = R$ 1,2 bilhões, segundo o Valor Data.
Com os exemplos acima, podemos compreender que o resultado final não depende apenas da sua atitude, mas também da atitude da concorrente. Essa é a base da teoria dos jogos. No campo tributário, é possível concluir que cada empresa possui duas opções: ingressar ou não ingressar com um mandado de segurança. E o STF, após o julgamento dos embargos de declaração no precedente sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706) confirmou que não fazer nada é a posição mais arriscada. A prescrição pode acontecer, não mais mês-a-mês, mas no atacado, via modulação de efeitos.
Se você estiver na cadeira de decisor na Via Varejo, e a Magalu decidiu não aproveitar uma oportunidade tributária relevante para a empresa, a melhor decisão é iniciar imediatamente, pois você amplia sua capacidade competitiva. Agora, se a Magalu decidiu aproveitar uma oportunidade, a melhor decisão é que você também o faça, pois assim defende sua competitividade de mercado. Nas duas hipóteses, a melhor escolha é agir.
Não há dúvidas de que o custo de uma discussão tributária é irrisório e completamente assimétrico em relação ao potencial de recuperação. No momento em que ambas as empresas não discutem os temas, elas podem até acabar economizando as custas processuais e os honorários advocatícios, mas não estão em uma situação de equilíbrio, porque cada uma conta com um grande incentivo para realizar o movimento, podendo economizar e recuperar valores bilionários e ampliar sua competividade em relação à outra.
Esperamos que os exemplos e a reflexão proposta acima possam ter esclarecido o poder dos incentivos e como o agir pode ser a melhor estratégia para reduzir riscostributários. Em nossa experiência empírica observamos que as grandes companhias, que contam com times e escritórios especializados, se antecipam e discutem e/ou aproveitam o maior número de temas, numa estratégia de diversificação de riscos e oportunidades. Isso amplia a desigualdade corporativa, o que pode ser o tema de uma outra News.
(*) Diogo Telles Akashi é advogado da Cebrasse – Central Brasileira do Setor de Serviços
