Empresas que participam de licitações devem prever o imprevisível?

0
142

 
 

http://www.cebrasse.org.br/downloads/imprensa/maricato10.jpg
28 de Janeiro de 2016
Leia neste número:
EMPRESAS QUE PARTICIPAM DE LICITAÇÕES DEVEM PREVER O IMPREVISÍVEL?
A JUSTIÇA DO TRABALHO ENSINA COMO ACABAR COM MILHARES DE VAGAS PARA MÚSICOS
UMA DENTRO: JUSTIÇA DO TRABALHO RECONHECE VALIDADE DA CONVENÇÃO
Caros Leitores,
Os comentários abaixo abordam temas de interesse para empresários, especialmente os do setor da prestação de serviços. Seus conteúdos são de inteira responsabilidade do escritório Maricato Advogados Associados. Boa leitura!
COMENTÁRIO

EMPRESAS QUE PARTICIPAM DE LICITAÇÕES DEVEM PREVER O IMPREVISÍVEL?

Aparentemente é o que decidiu um Tribunal Federal de Recursos no caso abaixo, que pode ser lição para qualquer empresa de terceirização de serviços.
Uma empresa de segurança participou e ganhou licitação para enviar vigilantes a um imóvel da União onde eram guardados inflamáveis. Posteriormente, os vigilantes destacados para o local foram à Justiça Federal (julga casos que envolvem interesses da União), que reconheceu o direito de todos receberem adicional de periculosidade.
A empresa pleiteou a União o reequilíbrio contratual, diante do novo ônus. O juiz de 1º instância deferiu, pois do edital chamando à licitação não constava a periculosidade do local – uma omissão fundamental para cálculo de custo, tanto que o edital posterior já veio com essa previsão. O tribunal reformou a decisão do juiz, afirmando que era obrigação da empresa prever esse ônus, que ele era previsível e devia ser colocado no cálculo de seus custos. Diz ainda que a empresa, não o prevendo, pôde oferecer preços menores que os concorrentes que, mais cautelosos, o fizeram.
Trata-se de uma questão complexa, com onde estão presentes vários fatores imponderáveis ou de difícil ponderação. Para ser admitida, a periculosidade, antes de lei que a estendeu a todo o setor de vigilância e no momento, pode acontecer com, por exemplo, empresas de limpeza, varrição etc., é preciso que haja a reclamação pelos trabalhadores ou seus sindicatos; é preciso que haja um laudo pericial a reconhecendo; é preciso que juiz e tribunal a confirmem.
Pode haver discussões sobre o percentual e os locais, as horas onde ocorre a periculosidade. Depois, há o direito de a empresa discutir sobre a partir de que data se deve pagá-la, direito da empresa: retroativa ao início da prestação de serviços? Ao início da ação judicial? Após a decisão?
Quando da lei instituindo a periculosidade, discutiu-se por mais de um ano quando ela devia ser aplicada: se quando foi sancionada e publicada ou a partir da regulamentação pelo Ministério do Trabalho. Ao final, contra campanha nacional dos sindicatos, onde não faltaram greves e dissídios, venceu esta última previsão. Mas nem a essa foi fácil de chegar.
Como advogados do sindicato patronal de São Paulo, pedimos dissídio de greve no 2º TRT e a decisão foi favorável aos trabalhadores, e o pagamento deveria ser após a lei ter sido publicada.
Apelamos ao TST, que anulou a decisão e deu outra, afirmando que a lei só valeria após a regulamentação pelo Ministério.
Nesse meio termo, diversas empresas já estavam pagando o adicional por imposição de liminares obtidas pelos trabalhadores. Há casos em que após alguns pagamentos, a liminares tinham sido derrubadas. Enfim, como dizer que há previsibilidade, pelo menos em caso como esse?
Parece-nos que o Tribunal que deu a decisão abaixo foi, pois, injusto. Dificilmente uma empresa irá aumentar sua proposta em licitação com adicionais ainda não pagos a uma categoria. Dificilmente irá gastar com laudos técnicos sobre o local onde irá prestar serviço. Colocar um adicional ainda não pago, mas discutível, nos cálculos, é cair fora da disputa.
Pode-se concluir, no entanto, que o empresário tem que ponderar fatos difíceis de prever ao participar de licitação. Não inserir um possível custo, pode resultar em um risco.
E sem dúvida, mais uma vez se conclui que, em matéria de direitos trabalhistas, o país é mesmo um poço sem fundo de insegurança jurídica. A empresa que vence licitações tem os adicionais e mais algumas dezenas de imponderáveis a serem calculados. Deve, portanto fazer diversas projeções de resultados no seu balanço, umas prevendo lucros, outras prejuízos.
Precisa, além do departamento de cálculos, uma bola de cristal que prevê o futuro.
 

   PERCIVAL MARICATO
   Vice-presidente Jurídico da Cebrasse
percival@maricatoadvogados.com.br
GASTO PREVISÍVEL

Adicionais trabalhistas são ônus de empresa contratada em licitação

20 de janeiro de 2016, 7h39
Por Jomar Martins
O vencedor de uma licitação não pode alegar que foi surpreendido pela obrigatoriedade de pagar adicional a uma categoria profissional — que será contratada durante a prestação do serviço — para pedir o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato com a administração pública. Isso porque o pagamento de adicional não é fato extraordinário nem risco imensurável em contrato, sendo obrigação da empresa prever a existência do encargo ao fazer a projeção de custos.
O entendimento levou a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região a aceitar apelação da União, condenada no primeiro grau a ressarcir uma empresa de vigilância que teve custos trabalhistas extras, não previstos no contrato de prestação de serviços, após ter vencido a licitação pública.
O relator da apelação, desembargador Cândido Alfredo Silva Leal Junior, disse que o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro só poderia ser cogitado ante à ocorrência de fato imprevisível ou superveniente à apresentação da proposta. Ou, se previsível, que tivesse potencial de levar a consequências incalculáveis, repercutindo negativamente na equação econômica e financeira do contrato, a ponto de colocar em risco a própria execução de seu objeto.
Ao consultar os autos, Leal Junior percebeu que a projeção de custos computava o pagamento do encargo aos empregados, embora num percentual menor do que viria a ser fixado mais tarde pela Justiça do Trabalho — o que gerou o pedido de ressarcimento pela União. Neste caso, discorreu, não há como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, já que decorreram da má previsão da empresa autora.
‘‘Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando a concessionária [parte autora] em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente’’, afirmou o relator. O acórdão foi lavrado na sessão de 17 de novembro.
Ação ressarcitória
A empresa de vigilância, com sede em Porto Alegre, venceu licitação, na modalidade pregão eletrônico, para executar serviços no prédio da Delegacia da Receita Federal na cidade do Chuí, extremo sul do Rio Grande do Sul. No período de duração do contrato — de 29 de junho de 2005 a 31 de dezembro de 2006 —, os vigilantes contratados pela empresa para executar o serviço ajuizaram ação trabalhista, pleiteando o pagamento do adicional de periculosidade. Como a ação foi julgada procedente, os empregados receberam 30% a mais em seus salários, o que resultou num gasto extra de R$ 18.460,95.
A fim de ser ressarcida desse valor e restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de prestação de serviços, a empresa ajuizou ação ordinária contra a União na 3ª Vara Federal de Porto Alegre. Sustentou que o edital de licitação não trouxe previsão de pagamento desse adicional. Pediu que o juízo aplicasse o disposto no artigo 65, inciso II, alínea ‘‘d’’, da Lei de Licitações (8.666/93). Segundo o dispositivo, o contrato pode ser alterado para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente, para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento. Na hipótese, claro, de surgir fato que impeça ou retarde a execução do ajustado.
A União contestou a pretensão exposta na inicial. Em razões de mérito, alegou a impossibilidade de transferir responsabilidades trabalhistas para a administração pública. Afirmou que o eventual aumento de salários e encargos trabalhistas não se constitui em fato imprevisível ao explorador da atividade econômica para justificar o desequilíbrio contratual. Informou que ações com pedido similar foram extintas em decorrência de acordo e, noutras, a União foi expressamente excluída da lide, ante à inexistência de responsabilidade.
Sentença procedente
O juiz federal substituto Eduardo Rivera Palmeira Filho escreveu na sentença que o adicional de periculosidade era, realmente, devido aos vigilantes que trabalharam no prédio da Receita. Afinal, como atestou o laudo, trabalhavam no meio dos caminhões, que expeliam substâncias químicas inflamáveis diariamente. Por isso, julgou procedente o pedido, condenando a União a ressarcir o valor desembolsado pela empresa de vigilância.
Na fundamentação, advertiu que o edital de licitação, no item que prevê a estimativa de custos com mão de obra, não poderia ter omitido a possibilidade de pagamento desse adicional, pelas condições de trabalho no local. É que, sem a estimativa do custo de mais um encargo, a formação do preço a ser pago à empresa vencedora da licitação estaria incompleta, configurando enriquecimento ilícito por parte da União.
Esse ‘‘detalhe’’ é tão importante, destacou o julgador, que a União fez questão de alertar sobre o laudo técnico, que atesta a periculosidade do local onde o trabalho é prestado, no edital que se seguiu ao contrato. ‘‘Ora, tal cláusula é um reconhecimento do fato de que o edital do certame anterior foi omisso ao deixar de prever que as empresas licitantes deveriam cotar no seu orçamento o adicional de periculosidade. Tal reconhecimento reforça a tese esposada pela parte demandante, de ocorrência de enriquecimento ilícito da União no caso telado’’, complementou.
Ainda segundo o juiz, o vício constatado no edital implicou alteração unilateral do contrato, com aumento de preço. ‘‘O aumento do custo da remuneração dos vigilantes patrimoniais foi provocado por uma atividade da própria administração, que expõe seus vigilantes a riscos decorrentes da circulação habitual em meio a caminhões contendo substâncias químicas inflamáveis’’, finalizou.
Clique aqui para ler a sentença.  Clique aqui para ler o acórdão.

COMENTÁRIO

A JUSTIÇA DO TRABALHO ENSINA COMO ACABAR COM MILHARES DE VAGAS PARA MÚSICOS

Conforme o acórdão abaixo, um músico que se apresentava uma única vez por semana em um bar teve o vínculo trabalhista reconhecido, com consequências desastrosas do ponto de vista financeiro para o pequeno empresário.
É apenas mais uma amostra de como, alegando fazer Justiça, a JT apenas comete injustiça e acaba com empregos e, no caso, com oportunidades para muitos talentos começarem a carreira, para que pessoas que tenham dons artísticos divulguem e exponham sua arte e também com divertimento de ouvintes e clientes de bares em geral.
Essa exposição de músicos e músicas nas centenas de milhares de bares brasileiros se o Estado não intervisse com tanta burocracia, ônus, violência.
Antes da JT, o proprietário tem que enfrentar a Ordem dos Músicos do Brasil, que aparece com fiscais cheios de talões de multa com brasões da República, exigindo taxas, inscrição do músico como profissional e etc. Em seguida, chega o ECAD cobrando taxas ainda mais elevadas,  tentando se tornar verdadeiro sócio do negócio.
O proprietário pode ainda ter que atender o Ministério do Trabalho, o Ministério Público do Trabalho, o sindicato dos compositores e outros órgãos. Finalmente, temos a ameaça da JT, o golpe final, pois como suportar tanto ônus? Se músicos trabalhassem em casa de juízes, talvez a jurisprudência pudesse mudar como aconteceu com domésticas (diaristas) que trabalham até três dias na mesma residência e não têm reconhecido o vínculo. A experiência ajuda a saber onde e como dói o calo.
 

   PERCIVAL MARICATO
   Vice-presidente Jurídico da Cebrasse
percival@maricatoadvogados.com.br

Músico comprova vínculo empregatício com bar

Decisão é da 5ª turma do TRT da 1ª região.
terça-feira, 12 de janeiro de 2016
Um músico que realizava apresentações uma vez por semana conseguiu comprovar na Justiça do Trabalho a existência de vínculo de emprego com um bar e restaurante, em São Gonçalo/RJ. A decisão foi da 5ª turma do TRT da 1ª região, que seguiu, por unanimidade, o voto da relatora do acórdão, desembargadora Márcia Leite Nery, e manteve a sentença do juiz Maurício Madeu, da 4ª vara do Trabalho de São Gonçalo.
Na petição inicial, o músico informou que trabalhava sozinho (no formato voz e violão), nos fins de semana, recebendo valor fixo por apresentação. Depois, um dos sócios do restaurante teria solicitado a formação de um grupo para apresentação somente aos sábados, outro sócio escolhido o nome da banda e, juntos, segundo o trabalhador, eles indicavam eventuais substitutos para os músicos ausentes ou retirantes, controlavam os horários de apresentação e ensaio e interferiam na formação do repertório.

Em sua defesa, o restaurante alegou que o artista jamais foi seu empregado, mas sim prestava serviço autônomo apenas uma vez por semana. Porém, para a desembargadora Márcia Leite Nery, o bar, ao reconhecer a prestação de serviços diretamente, não comprovou que o obreiro atuava de forma autônoma.
“Aflorou da instrução processual que o trabalho do reclamante, como músico, está relacionado com os serviços permanentes da reclamada. Foi remunerado ao longo do lapso temporal discutido e foi prestado em caráter pessoal e sem qualquer liberdade na administração da prestação de serviços.”
Como a sentença foi mantida, o músico faz jus ao aviso prévio indenizado e, nos períodos não prescritos, terá direito a gratificação natalina, férias acrescidas de 1/3 vencidas em dobro e simples, multa do art. 477 da CLT, indenização do FGTS e multa de 40% e adicional noturno, que deverá ser considerado para o cálculo das verbas deferidas.
·         Processo: 0000676-89.2014.5.01.0264 – RTOrd

COMENTÁRIO

JT RECONHECE VALOR DE CONVENÇÃO COLETIVA

A decisão abaixo é reveladora dos problemas que analisamos no boletim anterior, sobre vícios da Justiça do Trabalho. Ressaltamos que se divulgadas nossas teses, conclusões, números, constantes desses artigos ou do livro “Como Evitar Reclamações Trabalhistas”, até magistrados podem ajudar nas mudanças necessárias, eis que a criatura (a JT) adquiriu vida independente, e a multiplicação de reclamações tem sido insuportável e os vem prejudicando também.
A convenção coletiva é resultado de assembleias de empresários de um lado e de trabalhadores de outro, de cansativas negociações, onde há imposições e concessões, chegando-se a um contrato possível, equilibrado.
Não obstante, é comum os juízes do trabalho a invalidarem, tornando o que era equilibrado em desequilibrado, castigando empresas que a respeitam, desacreditando essa instituição, cujo valor é reconhecido até pela Constituição do país.
Por exemplo, diversas delas reduziram o intervalo de refeição para 30 minutos, para que os trabalhadores pudessem sair meia hora antes. Os juízes anularam essa cláusula e condenaram empresas a pagarem em dobro pela redução. Justificaram dizendo que queriam preservar a saúde do trabalhador. Como se a saída desses mais cedo, tomando transportes públicos mais vazios, chegando mais cedo em casa e tendo mais tempo livre com a família, descansando mais nesse ambiente, fosse pouco importante para a saúde. Não há um único trabalho médico medindo prejuízos e benefícios dessa alteração na jornada. Mas são os juízes, de seus gabinetes refrigerados, que se acham sábios para dizerem o que é bom ou ruim para os trabalhadores, e não eles mesmos. Na verdade, trata-se do corporativismo, defesa de poder, de competência.
Não obstante, há luz no fim do túnel. Volta e meia temos decisões que demonstram sensibilidade e possibilidade de mudanças vindas da magistratura. A decisão abaixo mostra essa possibilidade, reconhece o valor de uma convenção coletiva que inova a relação entre empresas e trabalhadores.
Que ninguém se iluda, são insuficientes – mas mostram que muitos juízes podem vir a ajudar nas mudanças mais profundas que são necessárias, se soubermos divulgar nossas teses, conquistar pelo menos parte da sociedade, mostrar que os próprios trabalhadores e seus sindicatos estão sendo diminuídos.

   PERCIVAL MARICATO
   Vice-presidente Jurídico da Cebrasse
percival@maricatoadvogados.com.br
FOGE DA COMPETÊNCIA

Justiça só pode interferir em acordo sindical se houver afronta à lei

7 de janeiro de 2016
O Poder Judiciário só pode intervir em acordos definidos em assembleia geral sindical se houver afronta à legislação vigente. O entendimento, unânime, é da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao reformar decisão que condenava um sindicato a devolver descontos mensais de 7% do salário de um trabalhador avulso sindicalizado do Porto de Santos (SP).
Em análise anterior, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) havia determinado o reembolso, por entender que o percentual estabelecido, voltado para a reestruturação operacional sindical, não poderia ser considerado como contribuição assistencial por ser elevado demais.
O sindicato, ao recorrer ao TST, alegou que a contribuição era descontada apenas dos trabalhadores sindicalizados. A entidade afirmou que excluiu o encargo do associado quando o próprio, por meio de carta, desautorizou o desconto, mas sustentou que não deveria reembolsar as deduções mensais anteriores, por violação ao artigo 548, alínea “b”, daConsolidação das Leis do Trabalho.
O dispositivo delimita que as contribuições dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelas assembleias gerais, constituem o patrimônio das associações sindicais. Segundo o entendimento do relator do processo, ministro José Roberto Freire Pimenta, o desconto seria irregular apenas se incidisse sobre o salário de consertadores de carga não sindicalizados.
José Roberto Freire Pimenta explicou que o TRT-2 se equivocou, pois a contribuição foi aprovada pela maioria dos trabalhadores. Também argumentou que a assembleia possui autonomia nas resoluções que não contrariam a legislação vigente.
“Considerando que se tratava de trabalhador sindicalizado, e que constituem patrimônio do sindicato as contribuições dos associados estabelecidas em assembleia geral, tem-se que não cabe ao Poder Judiciário manifestar-se acerca da razoabilidade do valor estipulado a título de desconto”, afirmou o relator. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Clique aqui para ler a decisão.
Recurso de Revista 114-94.2011.5.02.0446

 

 

LEAVE A REPLY

Please enter your comment!
Please enter your name here