REFORMA TRABALHISTA PODE CONFIRMAR TERCEIRIZAÇÃO NA ATIVIDADE-FIM E AMPLIAR TRABALHO INTERMITENTE

Lei sobre terceirização libera uso na atividade-fim;
diferenças sutis da lei entre Terceirização e ao Trabalho Temporário

A reforma trabalhista, apesar de sua tramitação tormentosa no Senado e das ameaças de afastamento do presidente da República, tende a ser aprovada – quando muito com algumas pequenas alterações negociadas com a oposição. Isso deve ao acúmulo de força pelos movimentos favoráveis à mudança nesse último ano, e nada indica que novas dificuldades possam esmorecer os que a exigem.
Trata-se da maior mudança nessa área desde o advento da CLT, uma das mais significativas nas variáveis que podem determinar crescimento econômico. Bem examinadas suas normas, percebe-se que foi provocada mais pelas decisões cada vez mais estreitas, intervencionistas, burocráticas, restritivas e onerosas das atividades econômicas pela Justiça do Trabalho, que devido às normas da vetusta CLT.
Quanto à terceirização, o projeto de reforma deve consolidar em definitivo a possibilidade de seu uso na atividade-fim. A lei 13.429 não deixou claro essa  possibilidade.  Sofreu tantas alterações na reta de aprovação que essa previsão só ficou explícita para empresas de trabalho temporário. Não obstante, entendemos que com ou sem ser prevista na referida lei, ainda assim está liberada. Afinal, diz a Constituição que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A Justiça do Trabalho não faz lei, muito menos súmula é lei.
 Retroatividade 
Leis não são retroativas, ou seja, não se aplicam a situações passadas, especialmente se houver direito adquirido, ato jurídico perfeito ou decisões com trânsito em julgado.
Aplicam-se, no entanto, conforme farta jurisprudência, em ações em andamento, especialmente como normas processuais ou sendo, pelo conteúdo, de interesse público. Há juízes, porém, que entendem que as ações devem ser julgadas conforme normas em vigor na data em que foi ajuizada. Alguma tem mais complicadores, como por exemplo, provas efetuadas segundo essas normas, decisões judiciais já tomadas etc. Pergunta-se, então, as ações sobre terceirização serão julgadas segundo a Súmula 331 ou as novas leis, liberando-a, inclusive, na atividade-fim?
Há milhares de ações na Justiça do Trabalho suspensas por decisão do STF, como resultado do acolhimento pela Corte da ação que questiona a constitucionalidade da Súmula 331 do TST  (vedação da terceirização na atividade-fim).
Questionamento da 331 no STF 
Não por outro motivo a CEBRASSE, admitida como amicus curiae, vem insistindo que o STF continue essa ação, de forma a liberar milhares de empresas de um possível ônus, ou seja, de correrem o risco de perder reclamações em andamento devido a interpretações de juízes do trabalho. Esses podem decidir contra ou a favor a viabilidade de aplicação das leis liberando a terceirização na atividade-fim nos processos em curso.
Essa dúvida não existirá, ou no mínimo será muito reduzida, se houver uma decisão do STF declarando inconstitucional a 331; implicará na liberação da terceirização na atividade-fim, tanto como uma lei e com aplicação retroativa. Poderá viabilizar até ações rescisórias de empresas que foram condenadas.
Ao que tudo indica, o ministro Barroso, relator, está esperando a  aprovação do projeto de lei da reforma trabalhista para dar continuidade à ação. Mas o correto é continuar com o julgamento, pois a ação ainda não perde a finalidade.
 Se a nova lei não restringe a terceirização, ela a permite.
Há que se considerar que a lei 13.429, sobre trabalho temporário e terceirização, contém diversas definições sobre empresas e as atividades, jamais restringindo seu uso. Por exemplo, diz o artigo 4º:
“Art. 4º-A.  Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1o  A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§ 2o  Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”
Ora, se a lei regulamenta até detalhes e não aborda e não restringe o alcance da terceirização, não dá para entender por que a Justiça do Trabalho pode fazê-lo. Certamente não é o desejo do legislador. Consta do texto que a empresa terceirizada pode prestar serviços “determinados e específicos”, é uma limitação, mas não à atividade-fim. No entanto, melhor que, mais uma vez, na reforma trabalhista, o Congresso especifique, para não deixar margem a interpretações equivocadas de boa parte dos juízes que insistem em limitar o que a lei não limita.
 Trabalho temporário e intermitente
A lei ampliou a aplicação do trabalho temporário, inclusive, no caso de “demanda complementar”, para “situações imprevisíveis ou previsíveis, mas de natureza intermitentes, periódicas ou sazonais”.
Ora, exceto o trabalho contínuo, regular ou imprevisível, todos os demais podem ser compreendidos entre os previsíveis, de natureza intermitente, periódica ou sazonal. Esses devem constituir-se em um dos sustentáculos da retomada econômica, consolidam a flexibilização tão procurada das relações trabalhistas, com manutenção dos direitos dos trabalhadores (prevê praticamente todas as verbas remuneratórias do trabalho contínuo). Com o crescimento econômico, o trabalhador, que hoje aparece nas empresas, pleiteando quase desesperado por uma vaga, passam a ser disputados.
Não obstante, o PL da reforma trabalhista ainda procura ampliar o trabalho intermitente. Pretende-se que não apenas empresas especializadas em trabalho temporário, mas todas as demais possam contratar nessas condições. De outro lado, há senadores argumentando que tanta flexibilização precisa de limites. E para não atrasar a aprovação do PL da reforma, pode ser que tenhamos uma Medida Provisória sobre a matéria.
 Sutis diferenças entre terceirização e trabalho temporário
A lei 13.429 faz sutis diferenças entre obrigações na terceirização e no trabalho temporário. Importante que as empresas anotem.
Por exemplo, no caso do trabalho temporário …”A contratante estenderá ao trabalhador da empresa de trabalho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado!
Já no caso da terceirização “A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado”.
Portanto, se as empresas terceirizadas quiserem que seus trabalhadores tenham o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição da contratante, deverão  prever esta obrigação em contrato. Já para as empresas de trabalho temporário, a lei torna os benefícios obrigatórios.
Outra diferença aponta que  no contrato temporário, deve constar o “motivo justificador da demanda” desse serviço  enquanto na terceirização deverá constar do contrato  a “especificação do serviço a ser prestado”.
Também o capital social será diferente e a empresa de trabalho temporário deverá se preocupar com, obrigatoriamente, incluir no contrato “disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho.”  Esse item não é obrigatório para empresas terceirizadas. Não obstante, há nos dois casos previsão de que “é responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores”.
Trata-se de item relevante, pois indenizações por acidentes ou doenças de trabalho atingem cifras elevadas quando acontecem, além de, entendemos nós, aumentarem as taxas de prevenção e incidência que, no caso, devem ser debitados para a contratante.  O trabalho temporário é espécie do gênero terceirização, mas na interpretação da lei, existindo normas contraditórias, é a específica que deve ser atendida.
Evidentemente, tanto a empresa de trabalho temporário quanto a terceirizada podem ser responsabilizadas se não tomam cuidados elementares ao enviar trabalhadores para as contratantes. Aliás, sequer podem dizer que ignoram as condições onde os serviços são prestados, pois têm que dirigi-los. Devem pois, saber da segurança e da salubridade desses locais, apesar de a lei detalhar no contrato como ficam as responsabilidades.