COBRANÇA IRREGULAR DE 10% DE ADICIONAL DA MULTA DO FGTS SERÁ JULGADA PELO STF

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15 de Fevereiro de 2017

INFORMAÇÕES E ANÁLISES DE RESPONSABILIDADE DA EQUIPE DE MARICATO ADVOGADOS ASSOCIADOS

COMENTÁRIO

COBRANÇA IRREGULAR DE 10% DE ADICIONAL DA MULTA DO FGTS SERÁ JULGADA PELO STF

Empresas têm várias formas para tentar não pagar ou recuperar o que foi pago como adicional. Julgamento terá repercussão geral. Reflexos nas reclamações trabalhistas em andamento

 A cobrança dos 10% de adicional na multa do FGTS nos casos de rescisão de contrato de trabalho irá ser julgada novamente pelo STF. Em decisão anterior da Corte, esse adicional foi considerado constitucional. Mas no momento, julga-se não a constitucionalidade desse adicional, mas a inconstitucionalidade do prosseguimento da cobrança, após a finalidade para a qual  foi instituído já ter sido preenchida ,assim como o governo ter determinado por portaria que os recursos arrecadados passassem a ser depositados em favor do Tesouro Nacional (já que as tais contas da década de 90 para os quais deveriam servir, já tinham sido pagas). Há no mínimo um desvio de finalidade.

O STF já julgou por maioria que o tema tem repercussão geral e, portanto, o novo julgamento deverá valer para todas as situações pendentes. É grande a possibilidade que o declare inconstitucional, tendo em vista os últimos julgamentos, especialmente na área trabalhista. A mais alta Corte tem acolhido teses mais modernas e contrárias a abusos. O que a União faz, mantendo a cobrança, é abuso, irregularidade, mais que evidentes. Se declarado inconstitucional o adicional, a decisão poderá se aplicar a várias situações.

QUESTIONAMENTO DIRETO DO ADICIONAL POR EMPRESAS

Tendo em vista a possibilidade de o STF decidir contra a cobrança do adicional, empresas podem ajuizar ações (consignação, declaratórias etc.) questionando a cobrança dos 10% desde já , o pedindo englobando todas as rescisões de ora em diante, e pedindo antecipações de tutela ou liminares para deixar de pagá-los de imediato, sem sofrer sanção alguma por parte da União. Pode também pedir para depositar o valor, o que costuma favorecer o deferimento dessas medidas antecipadas. A decisão final irá demorar algum tempo e muito provavelmente o STF decidirá antes a questão da inconstitucionalidade; a empresa ganhará a ação.

RECUPERAÇÃO DO QUE FOI PAGO

Na mesma ação ou em outra, específica, as empresas que estão recolhendo o adicional podem tentar recuperar os valores pagos nos últimos cinco anos anteriores à data do ajuizamento, com juros e correção. Afinal, o adicional vem sendo cobrado compulsoriamente, não se pode regularizar uma rescisão de vínculo nas demissões sem justa causa sem recolhimento desse valor. E se ele está sendo cobrado compulsória e irregularmente, nada mais justo que obter devolução do que foi pago.

EMPRESAS QUE DISCUTEM  NA JUSTIÇA A IRREGULARIDADE DA COBRANÇA DOS 10% 

Sem dúvida, quem está discutindo na justiça a irregularidade na cobrança dos 10% será então vitorioso, pois a decisão do STF, se favorável, se aplicará nesses casos. Quem depositou em Juízo o valor, o terá de volta. Quem pagou normalmente e questionou, terá direito a devolução.

IMPORTÂNCIA DA DATA DO AJUIZAMENTO

A vantagem das empresas que questionam os 10% em juízo, é que se a decisão lhes for favorável receberão devolução com juros e correção a partir de até cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Ou seja, se uma empresa ajuizou ação em janeiro de 2010, por exemplo, terá direito a tudo que pagou desde janeiro de 2005, até efetivo pagamento. Quem iniciar a ação em março de 2017, terá direito a recuperação de tudo que pagou como adicional a partir de março de 2012.

EMPRESAS ENVOLVIDAS EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Muitas empresas estão na condição de reclamadas na Justiça do Trabalho, discutindo se tal funcionário foi ou não demitido por justa causa e se, portanto, tem ou não direito aos 40% do FGTS. Se a JT declarar que a demissão foi sem justa causa e, portanto, a reclamada deve pagar os 10% e se isso ocorrer após o STF decidir que o adicional é inconstitucional, ela, reclamada, não terá  que pagar esta verba.  Assim, adiar o julgamento dessas reclamações pode ser útil.

EMPRESAS QUE PERDERAM AÇÕES QUESTIONANDO OS 10%

Há empresas que ajuizaram ações questionando a cobrança do adicional e perderam. Essas empresas podem ter a possibilidade de ajuizar ações rescisórias.

QUESTIONAMENTO POR ENTIDADES, SINDICATOS, CLUBES E OUTRAS ASSOCIAÇÕES

Todas as demais pessoas físicas ou jurídicas que são obrigadas a pagar os 10% poderão usar dos mesmos expedientes para se defender da imposição irregular.

MICRO E PEQUENAS EMPRESAS TÊM MAIS UM ARGUMENTO

Micro e pequenas empresas têm um argumento a mais para se livrar do adicional. Os encargos federais dessas empresas são os previstos no SIMPLES e neles não consta o adicional. Já há decisões nesse sentido.

CONCLUSÃO

Pode-se esperar ou não a decisão do STF. Pode-se ajuizar ações desde já, para evitar a prescrição que atingirá o direito de recuperação de somas pagas há cinco anos. Empresas mais conservadoras podem discutir, depositando em juízo. Outras podem iniciar ações declaratórias e continuarem pagando. Se ganharem irão recuperar os valores.

Importante lembrar que o STF poderá votar pela constitucionalidade da continuidade da cobrança, apesar de sua irregularidade. Nesses casos, as empresas podem perder as ações e ser condenadas a pagar custas e honorários, estes estimados em 10%a 20% do valor das ações.

De qualquer forma, sempre será uma insurgência justa das empresas contra um ato imoral da União, ou seja, a cobrança de uma verba sem qualquer respaldo legal ou no mínimo ético.

  PERCIVAL MARICATO
  VICE-PRESIDENTE JURÍDICO DA CEBRASSE

Conjur

JURISTAS CONCORDAM COM  IRREGULARIDADE DO ADICIONAL DE 10% DO FGTS

DESVIO DE FINALIDADE

Adicional de 10% na multa de FGTS tem repercussão geral reconhecida pelo STF

17 de setembro de 2015, 13h56

Por Tadeu Rover

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de recurso que discute a constitucionalidade da cobrança de adicional de 10% nas multas de FGTS em caso de demissão sem justa causa. O valor é cobrado em conjunto com a multa de 40%, mas a fatia fica com a União.

O adicional foi criado pela Lei Complementar 110/2001 para cobrir uma despesa específica da União: a recomposição, determinada pelo Supremo, das contas vinculadas ao FGTS atingidas pelos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, rombo então orçado em R$ 42 bilhões. 

A repercussão geral foi reconhecida em recurso apresentado Indústria de Telecomunicação Eletrônica Brasileira (Intelbras). No recurso, a empresa alega que a cobrança é indevida pois sua finalidade já foi atingida em 2007. Além disso, a Intelbras aponta que a Caixa Econômica Federal afirmou, em ofício, que a arrecadação da contribuição está sendo remetida ao Tesouro Nacional, uma vez que as contas do FGTS já não são mais deficitárias.

A cobrança chegou a ser extinta pelo Congresso em 2013, mas a proposta foi vetada pela presidente Dilma Rousseff. Mas foi a mensagem da presidente que motivou o recurso que agora será julgado pelo Supremo.

No texto, Dilma afirma que o adicional não poderia ser cortado pois seus rendimentos são usados no financiamento de programas sociais como o Minha Casa Minha Vida.

Ao votar pela repercussão geral, o ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Extraordinário, lembrou que o Supremo já analisou a constitucionalidade da contribuição no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.556, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. No entanto, segundo o ministro, "a controvérsia contemporânea envolve definir se a satisfação do motivo pelo qual foi criada implica a inconstitucionalidade superveniente da obrigação tributária".

"A controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original", registrou o ministro.

A maioria dos ministros votou pelo reconhecimento da repercussão geral. Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber e Edson Fachin. Não se manifestaram os ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Como só é rejeitada a repercussão geral se oito ministros votarem contra a admissão do recurso, o Supremo julgará a constitucionalidade da manutenção do adicional de 10%.

ADIs

Além do Recurso Extraordinário, há duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.050 e 5.051) que pedem a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001. Os pedidos foram protocolados pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg) e pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).

Em ambas as ações, as entidades se utilizam do mesmo argumento da Intelbrás no Recurso Extraordinário: a finalidade da cobrança já foi atingida, como informou a Caixa Econômica Federal em julho de 2012. Por isso, segundo as entidades, desde então a lei passou a ser inconstitucional. Além disso, também apontam o desvio de finalidade da cobrança. O ministro Roberto Barroso é o relator das ADIs.

RE 878.313/SC

ADI 5.050

ADI 5.051

Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.


EXPURGOS CORRIGIDOS

Empresas entram com ADIs contra 10% sobre multa do FGTS         

Entidades representantes de empresas pedem no Supremo Tribunal Federal a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001, que obriga o empregador a pagar alíquota de 10% sobre o montante do FGTS depositado na conta do funcionário demitido sem justa causa. Elas alegam que a finalidade da cobrança — corrigir expurgos inflacionários por medidas da União na década de 1990 — já foi atinginda, como informou a Caixa Econômica Federal em julho de 2012. Desde então, afirmam, a lei passou a ser inconstitucional.

As duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 5.050 e ADI 5.051) solicitam a suspensão imediata, em caráter liminar, da Lei Complementar até a sua definitiva declaração de inconstitucionalidade. Os pedidos foram protocolados pela Consif (Confederação Nacional do Sistema Financeiro), CNSeg (Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização e pela CNC (Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo). O ministro Roberto Barroso será o relator das ações.

Outro ponto citado pelas confederações é a Portaria 278/2012, que destinou à conta do Tesouro Nacional o dinheiro arrecadado com o tributo. “Resta mais do que evidenciado que a União já não mais está utilizando a arrecadação proveniente da multa de 10% para cobrir os déficits do FGTS em razão dos expurgos inflacionários, e, agora, está utilizando essa receita para outros fins, desvirtuando totalmente o fim dessa contribuição, que foi criada com finalidade exclusiva”, cita a CNC na ADI 5.051.

As entidades mencionam ainda projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, fixando o fim da contribuição em 1º de junho deste ano. A proposta teve veto da presidente Dilma Rousseff. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADI 5.050 – ADI 5.051


Adicional de 10% do FGTS pago por demissão é indevido

24 de abril de 2014, 11h19

Por Felipe Luchete

Contribuições criadas de forma temporária pelo governo com fins específicos não podem mais ser cobradas se já tiveram o objetivo atendido. Com esse entendimento, a Justiça Federal no Distrito Federal suspendeu a obrigatoriedade de que uma empresa de equipamentos de petróleo pague à União 10% adicionais sobre o FGTS de trabalhadores que forem demitidos sem justa causa. Hoje, todas as empresas devem fazer esse pagamento além da multa de 40% devida ao funcionário dispensado.

Segundo os advogados Augusto Fauvel e Fabio Aluisio Souza, que representaram a empresa, esse adicional foi criado em 2001 para cobrir um “rombo” de R$ 40 bilhões aberto no Fundo de Garantia com o pagamento de correção monetária devida pelos planos Verão e Collor. Eles alegaram à Justiça que, como as contas do FGTS voltaram para o positivo em 2007, não fazia sentido a obrigatoriedade estabelecida na Lei Complementar 110/2001.

A cobrança chegou a ser extinta pelo Congresso em 2013, mas a proposta foi vetada pela presidente Dilma Rousseff. O Executivo encaminhou então um projeto para vincular a multa de 10% aos recursos usados pelo programa Minha Casa, Minha Vida. O texto ainda está em tramitação na Câmara dos Deputados.

Ao conceder a decisão liminar, a juíza federal Ivani Silva da Luz avaliou que, “uma vez cumprida a finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que sua contínua exigência torna-se indevida”. Ela mandou a União abster-se de impor à empresa quaisquer sanções decorrentes do não recolhimento da contribuição. A juíza apontou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2556-2 e 2568-6.

Clique aqui para ler a decisão – Processo 0025995-44.2014.4.01.3400


JURISTAS CONCORDAM COm IRREGULARIDADE DO ADICIONAL DE  10% DO FGTS

DESVIO DE FINALIDADE

Adicional de 10% na multa de FGTS tem repercussão geral reconhecida pelo STF

17 de setembro de 2015, 13h56

Por Tadeu Rover

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de recurso que discute a constitucionalidade da cobrança de adicional de 10% nas multas de FGTS em caso de demissão sem justa causa. O valor é cobrado em conjunto com a multa de 40%, mas a fatia fica com a União.

O adicional foi criado pela Lei Complementar 110/2001 para cobrir uma despesa específica da União: a recomposição, determinada pelo Supremo, das contas vinculadas ao FGTS atingidas pelos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, rombo então orçado em R$ 42 bilhões. 

A repercussão geral foi reconhecida em recurso apresentado Indústria de Telecomunicação Eletrônica Brasileira (Intelbras). No recurso, a empresa alega que a cobrança é indevida pois sua finalidade já foi atingida em 2007. Além disso, a Intelbras aponta que a Caixa Econômica Federal afirmou, em ofício, que a arrecadação da contribuição está sendo remetida ao Tesouro Nacional, uma vez que as contas do FGTS já não são mais deficitárias.

A cobrança chegou a ser extinta pelo Congresso em 2013, mas a proposta foi vetada pela presidente Dilma Rousseff. Mas foi a mensagem da presidente que motivou o recurso que agora será julgado pelo Supremo.

No texto, Dilma afirma que o adicional não poderia ser cortado pois seus rendimentos são usados no financiamento de programas sociais como o Minha Casa Minha Vida.

Ao votar pela repercussão geral, o ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Extraordinário, lembrou que o Supremo já analisou a constitucionalidade da contribuição no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.556, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. No entanto, segundo o ministro, "a controvérsia contemporânea envolve definir se a satisfação do motivo pelo qual foi criada implica a inconstitucionalidade superveniente da obrigação tributária".

"A controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original", registrou o ministro.

A maioria dos ministros votou pelo reconhecimento da repercussão geral. Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber e Edson Fachin. Não se manifestaram os ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Como só é rejeitada a repercussão geral se oito ministros votarem contra a admissão do recurso, o Supremo julgará a constitucionalidade da manutenção do adicional de 10%.

ADIs

Além do Recurso Extraordinário, há duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.050 e 5.051) que pedem a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001. Os pedidos foram protocolados pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg) e pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).

Em ambas as ações, as entidades se utilizam do mesmo argumento da Intelbrás no Recurso Extraordinário: a finalidade da cobrança já foi atingida, como informou a Caixa Econômica Federal em julho de 2012. Por isso, segundo as entidades, desde então a lei passou a ser inconstitucional. Além disso, também apontam o desvio de finalidade da cobrança. O ministro Roberto Barroso é o relator das ADIs.

RE 878.313/SC

ADI 5.050 – ADI 5.051

Tadeu Rover  é repórter da revista Consultor Jurídico.


EXPURGOS CORRIGIDOS

EMPRESAS ENTRAM COM ADIN CONTRA 10% SOBRE MULTA DO FGTS

Entidades representantes de empresas pedem no Supremo Tribunal Federal a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001, que obriga o empregador a pagar alíquota de 10% sobre o montante do FGTS depositado na conta do funcionário demitido sem justa causa. Elas alegam que a finalidade da cobrança — corrigir expurgos inflacionários por medidas da União na década de 1990 — já foi atinginda, como informou a Caixa Econômica Federal em julho de 2012. Desde então, afirmam, a lei passou a ser inconstitucional.

As duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 5.050 e ADI 5.051) solicitam a suspensão imediata, em caráter liminar, da Lei Complementar até a sua definitiva declaração de inconstitucionalidade. Os pedidos foram protocolados pela Consif (Confederação Nacional do Sistema Financeiro), CNSeg (Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização e pela CNC (Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo). O ministro Roberto Barroso será o relator das ações.

Outro ponto citado pelas confederações é a Portaria 278/2012, que destinou à conta do Tesouro Nacional o dinheiro arrecadado com o tributo. “Resta mais do que evidenciado que a União já não mais está utilizando a arrecadação proveniente da multa de 10% para cobrir os déficits do FGTS em razão dos expurgos inflacionários, e, agora, está utilizando essa receita para outros fins, desvirtuando totalmente o fim dessa contribuição, que foi criada com finalidade exclusiva”, cita a CNC na ADI 5.051.

As entidades mencionam ainda projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, fixando o fim da contribuição em 1º de junho deste ano. A proposta teve veto da presidente Dilma Rousseff. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADI 5.050 – ADI 5.051


ADICIONAL DE 10% DO FGTS PAGO POR DEMISSÃO É INDEVIDO

24 de abril de 2014, 11h19

Por Felipe Luchete

Contribuições criadas de forma temporária pelo governo com fins específicos não podem mais ser cobradas se já tiveram o objetivo atendido. Com esse entendimento, a Justiça Federal no Distrito Federal suspendeu a obrigatoriedade de que uma empresa de equipamentos de petróleo pague à União 10% adicionais sobre o FGTS de trabalhadores que forem demitidos sem justa causa. Hoje, todas as empresas devem fazer esse pagamento além da multa de 40% devida ao funcionário dispensado.

Segundo os advogados Augusto Fauvel e Fabio Aluisio Souza, que representaram a empresa, esse adicional foi criado em 2001 para cobrir um “rombo” de R$ 40 bilhões aberto no Fundo de Garantia com o pagamento de correção monetária devida pelos planos Verão e Collor. Eles alegaram à Justiça que, como as contas do FGTS voltaram para o positivo em 2007, não fazia sentido a obrigatoriedade estabelecida na Lei Complementar 110/2001.

A cobrança chegou a ser extinta pelo Congresso em 2013, mas a proposta foi vetada pela presidente Dilma Rousseff. O Executivo encaminhou então um projeto para vincular a multa de 10% aos recursos usados pelo programa Minha Casa, Minha Vida. O texto ainda está em tramitação na Câmara dos Deputados.

Ao conceder a decisão liminar, a juíza federal Ivani Silva da Luz avaliou que, “uma vez cumprida a finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que sua contínua exigência torna-se indevida”. Ela mandou a União abster-se de impor à empresa quaisquer sanções decorrentes do não recolhimento da contribuição. A juíza apontou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2556-2 e 2568-6.

Clique aqui para ler a decisão.

Processo 0025995-44.2014.4.01.3400


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